AYM'nin başörtüsü kararı

Genç Hukukçular Okuma Grubu'ndan Meryem Sarı, Cahide Gülnur Sarı ve Fatma Sümer, başörtüsü konusunda yaptıkları atölye çalışmasında konuyu derinlemesine ele aldılar.

Tarihçe, Yasal Mevzuat, Anayasa Değişikliği ve Uygulama başlıkları altında toplanan inceleme çalışmasının üçüncü bölümünü sunuyoruz:

YÖK KANUNU EK 17. MADDE ve 1991 TARİHLİ ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARI – 3. Bölüm
1990 yılında Ek 17.maddede başörtüsünün üniversitelerde keyfi tutumlarla engellenmesinin önüne geçmek amacıyla şu şekilde bir düzenleme yapılmıştır:
"Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir."
1990 yılında dönemin ana muhalefet partisi olan Sosyal Demokrat Halkçı Partisi adına Erdal İnönü, düzenlemenin Anayasanın Başlangıcına, Cumhuriyetin Nitelikleri ile ilgili 2.maddeye, Yasama Yetkisine ilişkin 7.maddeye, Yargı Yetkisine ilişkin 9.maddeye, Kanun Önünde Eşitliğe ilişkin 10. maddeye, Din ve Vicdan Hürriyetine ilişkin 24. maddeye, Anayasa Mahkemesinin Kararlarına ilişkin düzenleme içeren 153. maddeye ve İnkılâp Kanunlarının Korunmasına ilişkin 174. maddeye aykırılığı gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine iptal istemiyle başvurmuştur.
Davacı taraf, YÖK kanunu Ek 17. maddede yapılan düzenlemeyle, yasama meclisinin üniversitelerde başörtüsünü serbest bırakmayı amaçladığını ve bu maddenin amacının anayasaya uygun olduğunu bizzat kendisi dava dilekçesinde belirtmiştir
"Vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetinin, dini inanca göre amel etme, davranma, hareket etme özgürlüğünü de içerdiğini, bu nedenle yükseköğretim kurumlarında dini inanca göre örtünmenin Anayasa'ya aykırı olmadığını, tam aksine, örtünmeyi yasaklamanın Anayasa'ya aykırı olduğunu ileri sürmekte ve bu nedenle yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafetin serbest olması gerektiğini belirterek, bu hükmü, bu amaçlarla desteklediklerini ortaya koymaktadırlar." (09.04.1991 günlü, E. 1990/36, K. 1991/8 sayılı karar)
Mahkemenin karar ve yorumlarının hukuki olarak incelenmesi öncesinde görülmektedir ki, dönemin hükümetinin bu yönde bir düzenleme yapması; Anayasanın 7. maddesi uyarınca 'yasama yetkisi' sınırlarını aşmaz niteliktedir. Zira cumhuriyet sisteminde, yasama meclisi gücünü milletten aldığına göre bu yöndeki talebe cevap verir nitelikte bir düzenleme yapmaktadır. Yasama faaliyetine ilişkin ancak hukuki denetim yapılabilir. Dolayısıyla yasamanın yetkisinin yargı tarafından hukuki olmayan gerekçelerle engellenmesi esasında Anayasanın 7.maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira Anayasa Mahkemesi'nin denetiminin sınırları çizilmiştir. Bu sınırlar hukuki olmalı, aşılarak yerindelik denetimine gitmemelidir. Aksi halde yasamanın yetkisinin devri söz konusu olacağından Anayasaya bizzat Anayasa Mahkemesi aykırı hareket etmiş olacaktır.
"Kılık ve kıyafeti serbest bırakmak, bir başka deyişle; şer'i kurallara göre örtünmeyi sağlayacak bir kılık ve kıyafet serbestîsine ulaşma, daha özel ve güncel biçimi ile "türbanı" ve "baş örtüsünü" yükseköğretim kurumlarında serbest bırakma çabaları, devrimlerin temeli ve esası olan lâiklikle, onun getirmekte olduğu çağdaş düzeni delme çabası olup, bu karşı devrim sürecinin bir parçasını oluşturmaktadır." (09.04.1991 günlü, E. 1990/36, K. 1991/8 sayılı karar)
Dava dilekçesinde iptal isteminin gerekçesi bu şekilde açıklanmıştır. Her iki mahkeme kararında da görmüş olduğumuz üzere aykırı olduğuna dair dayanılabilecek tek kavram "Laiklik" ilkesidir. Bu kavramların neye göre yorumlandığı sorusu boşlukta kalmakta ve muğlâk tanımlarla sübjektif olarak ideolojilere göre kullanılmaya devam edilmektedir.
Ek 17.maddenin lafzına uygun olarak yürürlükteki kanunları incelediğimizde başörtüsünün yürürlükteki kanunlara aykırılık oluşturmadığı açık biçimde ortaya çıkmaktadır. Zira dilden düşmeyen ama içeriğinin de bir çırpıda ortaya konması mümkün olmayan muğlak bir kavram olan laiklik, anayasa mahkemesince tanımlanmıştır. Buna göre:
"Hukuki yönden, klâsik anlamda lâiklik, din ve Devlet işlerinin birbirinden ayrılması anlamına gelmektedir. Ayrılık dinin Devlet işlerine, Devletin de din işlerine karışmaması biçimindedir...."(21.10.1971 günlü, E. 1970/53, K. 1971/76 sayılı kararı)
Anayasa Mahkemesinin 1986 tarihli başka bir kararında lâiklik ile din özgürlüğü arasındaki ilişki şöyle tanımlanmaktadır:
"Modern devlette din, kimi haklara sahip olmanın bir şartı değildir. Günümüzde devlet, vicdan hürriyetine olabildiğince saygılı, bünyesinde çeşitli din ve mezheplere inananlara ve bunlara ait teşekküllere yer veren bir kurumdur. Lâik devlette herkes dinini seçmekte ve inançlarını açığa vurabilmekte, tanınmış olan din ve vicdan özgürlüğünün sınırları içerisinde serbesttir. Hiçbir dine itikadı olmayanlar için de durum aynıdır. Lâik bir toplumda herkes istediği dine ya da inanca sahip olabilir. Bu husus yasa koyucunun her türlü etki ve müdahalesinin dışındadır. Gerçek vicdan hürriyetinden ancak lâik olan ülkelerde söz edilebilir. Dinlerden birini devlet olarak tercih fikri ayrı dinlere mensup vatandaşların kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı düşer. Lâik devlet, din konusunda, inancına bakmaksızın, yurttaşlara eşit davranan, yan tutmayan devlettir."(04.11.1986 günlü, E. 1986/11, K. 1986/26 sayılı kararı)
Ek 17.maddenin davacı tarafından da herhangi bir kanuna aykırılık teşkil etmediği malum olup işi kitabına uydurmak esasından hareketle niyet okuyuculuğu yapılarak herhangi bir hukuki nedene dayanmaksızın siyasi görüşler doğrultusunda hukuk kullanılmıştır. Nitekim bu durum, anayasada aykırılık taşıyan madde bulma çabasının sonuçsuz kalmaları neticesinde ortaya atılan görece kavramlardan da anlaşılmaktadır.
"Açıkça görülmektedir ki; bu hüküm, yükseköğretim kurumlarındaki öğrencilerin kılık-kıyafetlerini ve yükseköğretimdeki dine dayalı bir devlet oluşturma düşüncesinin simgesi haline gelen türban veya başörtüsünü ve dini inanca göre örtünmeyi ve dini inanca göre giyinmeyi serbest bırakmakta, böylece, dava konusu kural, idare mahkemesi ve Danıştay kararlarını; 3511 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 2547 sayılı Yasa'ya eklenen Ek 16. maddeyi iptal eden Anayasa Mahkemesi kararını ve bütün bu kararların gerekçelerini geçersiz kılmakta, yok saymaktadır." (09.04.1991 günlü, E. 1990/36, K. 1991/8 sayılı karar)
Başörtüsü yasağına gerekçe olarak; Anayasa Mahkemesinin 1991'deki red kararının yorumu 1998'de gösterilmeye başlanmıştır. Yani 7 yıl boyunca yasak uygulayıcıları tarafından gerekçe olarak gösterilemeyen karnınar birden bire yasağa dayanak teşkil etmeye başlamıştır. Bu durum da yasağın hukuksuz, siyasi nedenlere dayandırıldığının açık bir göstergesidir. Anayasa Mahkemesi bu kararında yasağa dayanak olarak alınacak gerekçesini şu şekilde açıklamaktadır:
"Yukarıya kimi bölümleri alınan karara göre, yükseköğretim kurumlarında dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması Anayasa'nın lâiklik ve eşitlik ilkesine aykırıdır. Bu durumda, dava konusu kuralda öngörülen yükseköğretim kurumlarındaki kılık kıyafet serbestîsi, "... dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması ..." ve dinsel nitelikli giysileri kapsamaz. Bu konudaki düzenlemeler, Anayasa Mahkemesi kararlarına aykırı olarak gerçekleştirilemez ve özellikle 2547 sayılı Yükseköğretim Yasası'yla bu Yasa'ya dayanılarak çıkarılacak düzenlemelerde Anayasa Mahkemesi kararına uygunluk gözetileceği gibi yürürlüğe konulacak yeni kurallar da bu metinlere aykırı olamaz. Çünkü maddeyle getirilen serbesti "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak" koşuluna bağlıdır. Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılmasının, öncelikle Anayasa'ya aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda belirtilen kararıyla belirlenmiştir. Dolayısıyla maddedeki "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak" koşulu Anayasa'ya aykırılığı saptanmış olan "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması" durumunu, kılık kıyafet serbestisi kapsamı dışında tutmaktadır. Madde, öngördüğü serbestiyi kendi içinde sınırlandırmıştır.
Sonuç olarak, ister dini inanç gereği olsun, isterse başka nedenlerle olsun, yükseköğretim kurumlarındaki kılık-kıyafetin çağdaş duruma ters düşmemesi gerekir." (09.04.1991 günlü, E. 1990/36, K. 1991/8 sayılı karar)
Mahkeme burada yine dilden düşmeyen ama içeriğinin de bir çırpıda ortaya konması mümkün olmayan diğer bir muğlâk kavramı referans almıştır. Bir kıyafetin çağdaş olup olmadığının kime göre, neye göre belirleneceği muğlâktır. Kılık kıyafet bir toplumun kültürüne, inancına, geleneklerine göre farklılık arz etmektedir. Bu sebeplerle sayısı azımsanmayacak bir topluluğun inancı gereği giydiği kılık kıyafetin çağdaş olmadığı yorumu ancak içindeki topluma yabancı kalmış bir mahkeme tarafından yapılabilir.
"Dava konusu "Ek Madde 17" ise, "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; Yükseköğretim Kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir" kuralını öngörmüştür. Bu maddeyle getirilen düzenlemenin, dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması serbestisini de içerdiği söylenebilirse, kuşkusuz, "Anayasa'nın 153. maddesine açık bir aykırılık vardır" denebilecektir. Ancak, bundan önceki bölümde ayrıntılı biçimde belirtildiği gibi, maddenin getirdiği serbesti, Yürürlükteki Yasalara (Anayasa da bir yasa olduğuna göre aynı kapsam içindedir) aykırı olmamak koşuluyla sınırlıdır. "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılması serbestisi"nin Anayasa Mahkemesi'nin kararıyla Anayasa'ya aykırılığı belirlendiğinden, "Yürürlükteki Kanunlara aykırı olmamak" koşulunun araştırılmasında, Anayasa'ya aykırılığın var olup olmadığının öncelikle saptanması gerekir. Dava konusu maddeyle getirilen serbestinin, "Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılmasını" içermediği kabul edilmelidir.
Bu durumda, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen Ek 16. Madde ile dava konusu Ek 17. Madde aynı ya da özdeş nitelikte kurallar değildir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının etkisiz kılındığı savı da bu nedenlerle yerinde bulunmamıştır." (09.04.1991 günlü, E. 1990/36, K. 1991/8 sayılı karar)
Anayasa mahkemesi yukarıda verilmiş olan gerekçesinde kanunlara aykırı olmama koşulunda Ek.16.maddeye ilişkin 1989 tarihli kararı esas almış ve dolaylı yoldan anayasanın 153.maddesine dayandırarak kanuna aykırılık koşulu ihdas etmeye çalışmıştır.
Hâlbuki değişik gerekçelere dayanarak red kararına katılan, bugünkü anayasa mahkemesi başkanı üye Haşim Kılıç maddenin bu şekilde yorumlanmasına hukuk mantığı açısından karşı çıkmıştır.
"Devletin temsil ettiği ve egemenlik gereği olarak kullandığı siyasal gücün düzenleyicisi hukuktur. ...Devlet yönetiminde tüm düzenlemeler ancak hukukun kurallarına göre yapılır. Din kurallarına göre yapılan düzenlemeler hukuksal nitelik taşımaz...
Böylece İslâmi esaslara uygun olup olmadığı bir yana, dinsel inanç gereği boyun ve saçların örtülmesine olanak vermekle, devlet kamu hukuku alanında bu hukukun gereklerine göre yapılabilecek giyimi düzenleme yetkisini dinsel olura bağlamış olmaktadır...
Yükseköğretim mensuplarına bu yasa ile (kanuna aykırılık hariç) ister sosyal, ister estetik, isterse kültürel veya herhangi bir inanç gereği, istedikleri biçimde giyinebilecekleri bir özgürlük ortamı getirmiştir.
Yasama organı bu Yasa'yı çıkarırken "Kanunlara aykırı olmamak kaydı" koşulunun dışında yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet biçimini sosyal, kültürel, kişisel görüşler, gelenekler ve inançların gereği gibi olgu ve değerlere bırakmıştır. Zira Üniversiteler evrensel ve özerk kuruluşlardır. Bu özellikleri sebebiyle bünyesinde özgür düşüncenin, özgür araştırmanın ve özgür tavrın biçimlenmesi esas alınmıştır. Böyle genel bir düzenleme içinde "inançları gereği" giyinebilecek bazı kimselerin de olabileceği gerçeği, düzenlemenin "dine göre" yapıldığı anlamına gelmez. İnançları gereği giyinmek isteyenlerin bu yasa kapsamı dışında tutulması esasen eşitlik ilkesine aykırı bir davranış oluştururdu. Getirilen yasa en tabii bir hukuk kuralını belirtmiştir. Çıkarılmasaydı bile idarelerin öngörülen bu anlayışı düşünmesi gerekirdi. Zira kişinin zevk, çevre koşulları ve inancı ile şekillenen kılık kıyafete devletin müdahalesi neticede toplumsal huzursuzluğu doğurur.
Nasıl ki Yasa koyucu bir konuda düzenleme yaparken anayasal kurallarla bağlı ise idarelerin de düzenlemelerinde bu kurallara öncelikle uyması gerekir. Örneğin; çok tartışma konusu olan halbuki Anayasa'nın 24. maddesinde teminat altına alınmış ve "dini inanç hürriyetinin" bir uzantısı sonucu kıyafetini düzenleyen bir kimsenin bu özgürlüğünü yok edecek tasarruflarda bulunmak temel hakların "yönetmeliklerle düzenlenmesi" gibi açık bir hukuk hatasına sebebiyet verir ki bu da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşamaz.
Söz konusu Yasa'nın getirdiği kıyafet özgürlüğü kamu düzeni ve güvenliğini etkileyecek bir eylem ve davranışa dönüşürse, genel ya da özel "idari kolluk" yetkisine sahip her idare kendi görev alanı içinde önleyici yetkilerle donatıldığından bu fiilleri engellemesi her zaman mümkündür. Yoksa bir özgürlüğün çeşitli kaygılarla özüne dokunularak peşinen kullanılamaz hale getirilmesi "Demokratik toplum düzeninin gereklerine" de aykırı düşen bir sınırlama olur.
Yükseköğretim kurumlarında "hangi kılık ve kıyafetin dava konusu yasa hükmüne aykırı olduğunun" Anayasal kurallar yönünden yorumlanması mümkün olamayacağından çoğunluk görüşüne ancak bu gerekçe ile katılıyorum." (09.04.1991 günlü, E. 1990/36, K. 1991/8 sayılı karar, değişik gerekçe)
Haşim Kılıç'ın ifadelerinden de anlaşıldığı üzere Anayasanın 13.maddesi uyarınca:
"Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar anayasanın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
ANAYASA MADDE 153
Anayasa Mahkemesi Ek 17.maddenin anayasaya aykırılığına ilişkin davada red kararı vermiştir. Yargısal kararın gücü, kesinliği ve bağlayıcılığı açısından yargısal kararların yalnızca hüküm fıkrası kesindir/bağlayıcıdır. Ancak günümüzdeki yasak hukuki olarak Anayasa Mahkemesinin bu kararının yorumuna dayandırılmaktadır. Halbuki Anayasa Mahkemesi anayasanın 153. maddesi uyarınca kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. Ayrıca temel hak ve özgürlüklerin sınırlaması özlerine dokunulmaksızın ancak ve ancak kanunla mümkün olabilir. Kanunda açık hüküm bulunmayan hallerde bu hakların kısıtlanması şeklinde içtihatlarda bulunulamaz. Bu durum başörtüsü yasağının Anayasa Mahkemesi kararları ile hukuki hale getirilemeyeceğini ortaya koymaktadır.
Hangi mercii olursa olsun, bir yargı kararının, kanun gibi uygulamaya dayanak yapılması, yargı merciinin, yasama organı yerine ikame edilmesi anlamına gelmektedir. Bu da, Anayasanın, 153. maddesinin yanı sıra 7. maddesinde yer alan, "Yasama yetkisinin, Türkiye Büyük Millet Meclisinden başka bir kuruma devredilemeyeceğine..." ilişkin hükme, aykırılık teşkil etmektedir.
Eğer gerekçe bağlayıcı olsaydı, herkesin işini gücünü bırakıp kararların gerekçelerini öğrenmeleri gerekirdi. . Bu ise, işin doğasına aykırı ve bunaltıcı olurdu; yargıçlar yönetimine yol açardı.
Kimi hukukçular, Anayasa Mahkemesi'nin kararlarında gerekçe zorunlululuğuna yaslanarak, gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Oysa bu zorunluluk bütün mahkemeler için geçerlidir. Anayasa Mahkemesi de geçmişte böyle kararlar vermiştir, (24.8.1988, 11/11; 27.5.1999, 58/19).
Bu kararlar, bilimsel temelden yoksun birer fantezidirler. Çünkü kesinlik/bağlayıcılık konusu, Anayasa Mahkemesi'nin görev alanına girmez, giremez. Bilimin çözeceği alana girer. Bu yüzden söz konusu kararlar, yetki aşımıyla sakattırlar. AYM, yasaklayıcı olsun ya da olmasın, yeni bir hüküm/norm yaratmamıştır. Zaten yaratamazdı. Sadece bir durum saptamasında bulunmuştur.
Hukukta, 'yasaları bilmemek özür sayılmaz' kuralı vardır. Günümüzde bu kararlar bile katılıklarını yitirdiler. Ancak bizdeki uygulama sanki bir kural daha getirmiş gibidir: "Mahkeme karalarının gerekçesini bilmemek özür sayılmaz. Bir yargı kararı, asla bir teorem değil, gelişen bir sürecin ürünüdür. Bu ürün, yani kesinleşmiş karar, hukuk dünyasına yeni bir norm armağan etmez; yani yaratıcı değildir. Sadece uyuşmazlık konusunda hukukun ne dediğini söyler (juris dictio); yani saptayıcıdır.
Gerekçe, bir ya da birçok nedenceye dayanır. Gerekçe, bu sonuca nasıl ulaşıldığını gösteren mantıksal ve hukuksal nedenceleri içerir; yargının demokratik denetimini sağlar, tartışmacı demokrasinin güvencesidir. Hukukun üstünlüğü sürecinde eşsiz bir fetihtir; bu nedenle salt hukuksal ve doyurucu olmak zorundadır." Ancak görüldüğü gibi mahkeme hukuksal doyuruculuktan oldukça uzak gözükmektedir. Selçuk'un da ifade etmiş olduğu üzere kurmaca suçlar üzerinden hukuki olmayan yorumlar yapmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin önündeki uyuşmazlıkla ilgili olarak verdiği iptal, ret, kapatma gibi kararlara uymak mecburiyeti bulunmaktadır. Fakat Anayasa Mahkemesinin kural koyduğundan bahisle, yürürlükteki kanuna değil de, karar gerekçelerine uymak zorunda olduğu sonucuna ulaşılamaz.
Anayasanın 125. Maddesinin 3. Fıkrasında "Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez" hükmü yer almaktadır.
Nitekim üst mahkeme olan Danıştay 8. Dairesi aynı doğrultuda kararlar vermiştir.
"Anayasanın 153. Maddesine göre Anayasa Mahkemesi kararlarının tüm yasama, yürütme ve yargı yerlerini bağlayacağı kuşkusuzdur. Aynı maddenin ikinci fıkrasında Anayasa Mahkemesinin yasa koyucu gibi hareket ederek yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde karar veremeyeceği belirtilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesince iptal edilmeyip yürürlükte bırakılan bir yasa kuralını görülmekte olan bir davaya uygulayan yargı yerlerinin bu yasa kuralının yorumunda Anayasa Mahkemesi'nin yorumu ile bağlı olmadığı.... duraksamaya yer vermeyecek ölçüde açıktır... Bu maddedeki kuralların Anayasa Mahkemesi kararında yer alan gerekçelerle bağlı olmaksızın dairemizce yorumlanması gerekmektedir." (D.8.D.1986/402E., 1988/192K, Danıştay Dergisi, Yıl:19, S: 72-3, s.515-6)
Ezcümle fiili olarak uygulanan başörtüsü yasağı mevcut hukuk sistemi açısından her anlamda dayanaksız kalmaktadır.
İdari İşlem ve Eylemler
Başörtüsüne ilişkin yasak uygulamasının kanuni dayanağı bulunmadığından yasak, yönetmelikler eliyle temellendirilmeye çalışılmıştır. Örneğin İstanbul Üniversitesi Öğrenci Yönetmeliğinde 27.05.1999 tarihinde şu şekilde değişikliğe gidilmiştir.
"İstanbul Üniversitesi kız ve erkek öğrencileri üniversite kampüsü içinde, dershane, laboratuar, klinik, poliklinik, kütüphane, sosyal tesisler, spor sahaları ve uygulama alanları ve koridorlarda başları açık, çağdaş giysiler içinde ve görünümde bulunmak"(27.05.1999 tarihli İstanbul Üniversitesi Öğrenci Yönetmeliği)
Halbuki Yükseköğretim Kanunu Ek 17. Maddede öngörülen serbestiye aykırı olarak yönetmelik çıkartılamaz. Danıştay'ın vermiş olduğu bir kararında da bu husus belirtilmiştir.
"Türk hukuk mevzuatı açısından kanunlar Anayasa'ya, tüzükler ve yönetmelikler bağlı bulundukları kanunlara dayandırılarak onlarla uyumlu olarak çıkarılabilirler. Yönetmelikler normlar hiyerarşisinde yasa ve tüzükten sonra geldiklerinden, yönetmeliklerle yasalara aykırı veya yasa hükümlerini değiştirici nitelikte hükümler sevk edilmesine hukuken imkan yoktur."(Danıştay 5.D., 25/05/1988 T., 1987/1245E., 1988/1659K., Danıştay Dergisi, Sayı 72-73, s.302)
Buna rağmen önce sadece bir Rektörlük genelgesi ile bütün uygulama değiştirilmiştir. Başörtüsü yasağı öncelikle, yasa maddesini üniversitenin yayımladığı mevzuat kitabından çıkartan İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünün 23.02.1998 tarihli genelgesi ile başlamıştır. Bu genelge uyarınca başörtülü öğrenciler yasal mevzuatta bir değişiklik olmadığı halde, ders ve sınavlardan çıkartılmıştır.
Uygulamalara karşı açılan iptal davalarını da mahkemeler somut yasa maddeleri yerine, yorumlara dayanarak reddetmişlerdir. Genelgenin iptali için açılan davaların reddedilmesi üzerine diğer üniversitelerde de, başörtülü öğrenciler okula alınmamaya başlanmıştır.
Öğrencilerin saçlarını örtmesini temel hakların kullanılmasına engel gören idare, gerekçe olarak Anayasa, yasalar ve yargı kararları şeklinde genel bir ifade kullanmıştır. Fakat başörtüsü kullanmanın Anayasanın hangi maddesine aykırı olduğu ifade edilmediği gibi yasaların tarih, sayı ve numaralarını vermemiştir.
Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde kıyafete ilişkin bir hüküm yokken, Yükseköğretim Kurumu tarafından, 7/h bendi eklenmiştir.
"Yükseköğretim Kurumlarının dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünüm dışındaki bir kıyafet ve görünümde bulunmak "kınama" disiplin cezasını gerektirir bir disiplin suçu olarak öngörülmüştür."(YÖK Öğrenci Disiplin Yönetmeliği)
3 Aralık 1988 tarihinde Yükseköğretim Kurumu tarafından, Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği 7/h fıkrasında, bir düzenleme yapmıştır.
"7(h)-Yüksek öğretim kurumlarının dershane, laboratuar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak (Dini inanç nedeniyle boyun ve saçlar, örtü veya türbanla kapatılabilir.)"(03.12.1988-YÖK Öğrenci Disiplin Yönetmeliği)
07/07/1989 Tarihinde Danıştay 8. Dairesi açılan bir dava dolayısı ile "7/h-fıkrasının parantez içindeki, (Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir)" ifadesini iptal etmiştir.
20.12.1989 tarihinde, Yükseköğretim Kurumu tarafından Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde değişiklik yapılmıştır. 20386 sayılı Resmi Gazete yayımlanan değişikliğin 1. Maddesi ile 7(h) bendi yürürlükten kaldırılmıştır.
ANAYASA DEĞİŞİKLİĞİ SONRASI HUKUKİ DURUM
Raporun Anayasa değişikliği öncesini inceleyen kısmında da belirtildiği gibi, başörtüsü kullanımına ilişkin yasak, mevzu hukuka değil, keyfi/fiili uygulamalara dayanmaktadır. Türkiye yıllardan beri sanal bir yasağı tartışmaktadır. Kaldı ki imajiner ve kurmaca bir yasağın herhangi bir hukuk sistemince hukuki olarak nitelendirilebilmesi de mümkün değildir.
Bunu böyle düşünmek, son anayasal değişikliklerin ne amaçla yapıldığı sorusunu gündeme getirmektedir. Hukuken var olmayan bir yasağın, hukuken varmış gibi düşünülerek kaldırılması, öncelikle toplum üzerinde plasebo etkisi oluşturmuştur. Yasağı kaldırmaya yönelmiş olan düzenlemelerin, eksiklik ve tutarsızlıklar barındırması, bu saptamayı kanıtlar niteliktedir.
Fiili yasağın uzun zamandır devam ediyor olması, toplumun zihninde böyle bir yasağın var olduğuna ilişkin bir algı oluşturmuş; bu durumun ortadan kalkması için, yasağın hukukiliği kabulünden yola çıkılarak hareket edilmiştir. Bu amaçla yapılan değişiklikler daha önce hukuk sisteminin barındırdıklarından daha olumlu sonuçlara yol açmayacak niteliktedir; fakat, toplumda oluşan yasağın kaldırıldığına ilişkin algının sorunun çözümünü kolaylaştıracağı umulmaktadır.
Prof. Dr. Zühtü Arslan, Anayasa değişikliğinin bir diğer sebebini, Anayasa Mahkemesi'nin 1991 yılında verdiği "yorumlu ret" kararının "yorum" kısmını geçersiz kılmayı amaçlaması olarak ifade eder. Ancak, kararların gerekçeleri değil, hüküm fıkraları bağlayıcıdır. Gerekçeler, buyurmazlar, sadece görüş bildirirler. Bu sebeple Anayasa Mahkemesinin kararının yorum kısmı zaten bağlayıcılık taşımamaktadır. Anayasa'nın 153. maddesinin ikinci fıkrasında,
"Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez"
ifadesine yer verilmiştir. Bu ifade de yorumlu ret kararının yorum kısmının geçersiz sayılması için yeterlidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Cumhurbaşkanı tarafından onaylandıktan sonra 23.02.2008 tarih ve 26796 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anayasa değişikliği ile daha önce 10. Maddede yer alan:
"Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar",
hükmü,
"Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ve her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadır."
şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasanın 42. Maddesinin 1. Fıkrasında yer alan:
"Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz",
hükmü, yapılan değişiklik ile,
"Kimse, kanunda açıkça yazılı olmayan hiçbir sebeple yüksek öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı ve kullanılmasının sınırları kanunla tespit edilir ve düzenlenir", şeklinde değiştirilmiştir.
Bir ayrımcılığın (kamu hizmeti alan/veren) irdelenmesi
10.maddede yer alan, 'her türlü kamu hizmetlerinden yararlanılmasında kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etme zorunluluğu' ifadesi, kanun önünde eşit olma hususunu kamu hizmetlerinden yararlanma ile sınırlı tutmakta ve bu sebeple hizmet alan-hizmet veren ayrımına dayanak teşkil etmektedir. Ülkemizde bu konu uzun zamandan beri tartışılmakta, bazı kişi ve kesimler tarafından, başörtüsü kullananların kamu hizmetlerinin tümünden sosyal devlet ilkesi gereği yararlanabileceği; ancak kamu hizmeti vermelerine, başörtülü olmaları tarafsız davranmalarını engelleyeceği için müsaade edilmemesinin gerektiği savunulmaktadır. Oysa başörtülü hizmet verilmesinin önünde engel olarak gösterilmeye çalışılan 'tarafsız devlet' ve 'devleti temsil eden kamu görevlisinin tarafsız olması' ilkeleri, doğru anlaşıldıkları takdirde başörtülülerin kamu hizmeti vermelerinin engellenmesine değil, buna engel olunmamasının isabetli olduğuna dair güçlü birer temel olmaktadırlar.
Tarafsızlık, kamu hizmetini yürüten kişinin var oluş tarzını veya görünüşünü değil, kamu hizmetini niteleyen, kurallarla ilgili bir kavramdır. "Kamu hizmeti tarafsızlık esasına uygun yürütülmelidir" derken, o hizmeti yürüten kişinin, o hizmeti alan herkese aynı şekilde muamele etmesi, kuralların uygulayıcısı olması ve hizmet verdiği insanlar arasında ayrım yapmaması anlamında tarafsız davranması kastedilir. Tarafsızlığın giysi, takı, dil ve benzeri bireysel var oluşun ifadelerinin yasaklanması olarak anlaşılması, sadece onun yanlış anlaşılmış olmasına sebebiyet vermez; aynı zamanda kamu görevlisini insani bir özelliğinden, ifade hürriyetinden mahrum bırakmaya çalışmak anlamına gelir.
Ayrıca kamu görevlisinin başının açık olmasını tarafsızlık olarak görenler, farkında olmadan "tarafsız" kıyafeti belirli bir yaşam biçimiyle, genellikle de kendilerininkiyle özdeşleştirdiklerini ifade etmiş olmaktadırlar. Kendi yaşam biçimlerini ve buna bağlı olarak kendi "normal"lerini temel alarak, ötekini "normal dışı" gördüklerini ifade ederek, devletten de "normal" giyinmiş personel beklemektedirler. Kılık kıyafete ilişkin bu tür düzenlemelerde bulunmak tarafsız değil ideolojik devletin bir özelliğidir. Devletin yapması gereken, bütün kamu görevleri için, görevin gerektirdiği niteliklerden başka kriter koymaması ve bu nitelikleri taşıyan herkese (başörtülü, başörtüsüz, haçlı, kipalı vd.) bu pozisyonları eşit ölçüde açık tutmasıdır. Devlet bir giyim tarzını temel almakla bizzat kendisi taraf olmaktadır.
İnsan haklarına dayalı demokratik devlet, kamu görevlisini işe alırken de çalıştırırken de liyakat esasına göre hareket eder; buna dayanarak, o pozisyonun gerektirdiği diploma, staj veya fiziksel yeterlilik gibi kriterler getirebilir; ama kişiden görevin gerekleriyle ilgili olmayan taleplerde bulunamaz. Kamu görevlisi olmak, dini olan ve olmayan ifade hürriyeti hakkı da dahil olmak üzere, bireyin bütün haklarını devlete devretmesi anlamına gelmez. Yani kamu görevlisi de insan olarak hak sahibi bir bireydir ve bu göreve girmekle "kapıkulu" haline gelmez.
Bu konuya ilişkin verilebilecek her taviz, devletin ideolojik tarafsızlığıyla ters düşmesi anlamına gelecektir. Yapılması gereken, din ve vicdan özgürlüğünün herkes için tanındığı, sınırın sadece insan haklarına ilişkin genel sınırdan ibaret olduğu, devletin bu sınırları korumaktan başka bir ödevinin olmadığı bir hukuki ve siyasi çerçevenin oluşturulmasıdır. Bu sebeple başörtülü oldukları veya olmadıkları gerekçesiyle insanlar arasında kamu hizmeti alma ve verme konusunda ayrıma gidilmesi, esasında tarafsızlık ilkesiyle ters düşmektedir.
Bir başka ayrımcılığın (serbestinin Yüksek Öğrenimle sınırlanması) irdelenmesi
Anayasa değişikliklerine ilişkin bir diğer olumsuz unsur, temel hak ve hürriyetlerin düzenlendiği bölümde sadece yüksek öğrenimde serbestlik bulunduğunu yazmanın, tersinden (mefhum-u muhalifinden) bir okumayla, üniversite dışında serbestliğin bulunmadığına dair bir anayasal dayanak oluşturabileceğidir.
42. maddede kılık ve kıyafetin serbest olduğunun, "Kimse, kılık ve kıyafet de dâhil, hiçbir sebeple eğitim ve öğrenim hakkından mahrum bırakılamaz" şeklinde yazılması önerisi, eğitim hakkının kanunda yazılı sebeplerle engellenebileceği düşüncesini oluşturmamak ve serbestinin sadece eğitim ve öğrenim hakkıyla sınırlı kalmamasını sağlamak adına tercih edilebilirdi. Ancak, genel olarak eğitim ve öğrenim hakkını düzenleyen bu maddede yapılan değişiklik yasaklar için de bir dayanak olarak kullanılabilecektir. 42. Maddeye dokunulmadan sadece 130. maddeye (Yüksek Öğretim Kurumları) kılık ve kıyafet serbestliğine dair bir fıkranın eklenmesi sayesinde, hem bu türden yorumlara imkân verilmemiş hem de serbestliğin sadece üniversitelere mahsus kılınmış olacağı görüşü bazı hukukçularca ifade edilmiştir. Bu şekilde yapılabilecek olan düzenleme, olumsuz yorumları engelleyebilir nitelikte ve mevcut anayasal değişiklikle gerçekleştirilmiş olandan daha doğru bir düzenleme olacaktı; fakat kılık kıyafetin serbest kalmasını sadece üniversitelerle sınırlamaya ilişkin yapılmış ve yapılacak olan her düzenleme gibi bu düzenleme de yetersiz kalacaktı.
Görüldüğü gibi sanal yasak, sanal olmayan bir biçimde yürürlükten kaldırılmaya çalışılmış; ancak bu yapılırken, ileride yanlış kararlara dayanak teşkil etmesi muhtemel düzenlemelerde bulunulmuştur. Kanun koyucu üniversitelerde başörtüsünü serbest bırakma iradesiyle hareket etmiş, bu iradesini değişiklik gerekçesinde de belirtmiştir. Değişikliğe ilişkin kanun maddesinin gerekçeleri şu şekildedir:
Değişiklik Gerekçeleri
Madde 1- Kanun önünde eşitlik, demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez ilkelerinden biridir. Bu ilkeyi uygularken devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri vardır. Devlet organları ve idari makamlar, hiçbir sebeple bireyler arasında ayrımcılık yapamayacağı gibi, bu yöndeki ayrımcılık girişimlerini de önlemekle yükümlüdürler.
Nitekim Anayasanın 5. maddesine göre " Kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak.", devletin temel amaç ve görevleri arasındadır. Devlet bu temel görevini yerine getirirken herkesin kamu hizmetlerinden eşit bir şekilde yararlanmasını sağlamaya yönelik her türlü tedbiri almak zorundadır. Tüm idare makamları gibi üniversiteler de yüksek öğretim hizmeti sunarlarken, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep, giyim kuşam ve benzeri sebeplerle bu hizmetten yararlanan kişiler arasında ayrımcılık yapamazlar.
Madde 2- Eğitim ve öğrenim hakkı, kişilerin en temel ve vazgeçilmez haklarından biridir. Bu nedenle bu hakkın sınırlandırılması, ancak kanunun açıkça belirttiği istisnai durumlarda söz konusu olabilir. Nitekim anayasanın 13. maddesinde de temel hak ve hürriyetlerin "özlerine dokunulmaksızın yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla" sınırlanabileceği belirtilmektedir. Kanunun açıkça yasaklamadığı bir fiil, tutum veya davranıştan dolayı, idare hiç kimseyi eğitim ve öğrenim hakkından mahrum bırakamaz. Buna rağmen ülkemizde bazı kişilerin kanunda açıkça yazılı olmayan sebeplerden dolayı yükseköğrenim hakkından mahrum bırakıldıkları da bir gerçektir. İşte bu nedenle yapılan değişikliğin amacı, münhasıran yüksek öğretim hizmetlerinden yararlanan vatandaşlar arasında eşitliği sağlamak ve yüksek öğretim kurumlarında öğrenim hakkından mahrum edilen kişilerin bu hak mahrumiyetini ortadan kaldırmaktır.
Gerekçelerin Değerlendirilmesi ve Doğrudan Uygulanabilirlik
Bu gerekçeler, yapılan yanlışlıklar içeren düzenlemenin başörtüsü yasağını kaldırmayı hedeflediğini ispatlamaktadır. Değişiklik tamamlanmış, Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Buna rağmen keyfi uygulama sürmektedir. Anayasa Mahkemesine iptal davasının açılmasından sonra, keyfi uygulamayı sürdürenler ve uygulamanın sürdürülmesinden yana olanlar tarafından, uygulamanın gerçekleşmesi için Anayasa Mahkemesi kararının beklenmesi gerektiği görüşü ileri sürülmüştür. Bu durum, Anayasa değişikliklerine ilişkin kanunların bağlayıcılığı konusunda soru işaretleri oluşturmaktadır. Anayasa değişiklikleri, Resmi Gazetede yayımlanmakla yürürlüğe girerler. 'Yasama yetkisi Türk milleti adına TBMM'nindir. Bu yetki devredilemez.' hükmü bu duruma delil teşkil etmektedir. Anayasa Mahkemesinin yasama yetkisinin kullanımında TBMM'ye ortak olmaması, bu konuda Anayasa Mahkemesi onayının gerekli olmadığını gösterir. Bununla birlikte, bazı durumlarda Anayasa değişikliklerinin doğrudan uygulanması söz konusu olamamakta ve bunun için kanunla düzenleme yapılması gerekmektedir. Bu sebeple öncelikle yeni hükmün doğrudan uygulanabilirlik niteliğine sahip olup olmadığı araştırılmalıdır.
42. maddeye eklenen hüküm şöyledir:
"Kanunda açıkça yazılı olmayan herhangi bir sebeple kimse yükseköğrenim hakkını kullanmaktan mahrum edilemez. Bu hakkın kullanımının sınırları kanunla belirlenir."
Buna göre, yükseköğrenim hakkının kullanımı, ancak, "kanunla" ve "açıkça yazılı" olmak şartlarıyla kısıtlanabilecektir. Bu düzenlemenin bu şekilde yapılmasının bir amacı vardır. Başörtüsü yasağının fiilen kaldırılması iradesi gösterilmiştir. Bu irade, değişiklik sonrası kanun metni, süreç ve gerekçe ile beraber okunduğunda rahatlıkla anlaşılabilmektedir. Başörtüsü yasağına dair uygulama, kanuna değil Anayasa Mahkemesi kararına dayandırılmaktadır. Bu karar da, bir açık kanun hükmü gösterilerek değil, dolaylı yollardan getirilmiş bir yorumla verilmiştir.
42. maddenin yeni hali, yükseköğrenim hakkının sadece "kanunla" kısıtlanabileceğini belirtirken, Anayasa Mahkemesi kararına dayandırılan kısıtlayıcı uygulamanın dayanağını ortadan kaldırmaktadır. Yükseköğrenim hakkının kısıtlanması, Anayasa Mahkemesi kararıyla olamaz; ancak kanunla olabilir.
Değişikliğin neye yönelik olduğunun anlaşılmasıyla uygulanabilmesi için ayrıca bir kanuni düzenlemeye ihtiyaç olmayacağı da görülmektedir. Buna rağmen yasağı uygulamayı kaldırmamakta diretenler, buna gerekçe olarak, Ek17. Maddede değişikliğe gidilmesi gerektiğini savunmaktadırlar.
Mevcut Ek 17'nin bir yasak getirmediği, tersine "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık ve kıyafet serbesttir" dediği düşünülerek bu konuda bir düzenlemeye ihtiyaç olmadığı anlaşılabilir. Anayasa Mahkemesi, bu hükmün ilk kısmındaki "yürürlükteki kanun" ifadesini Anayasa'yı da içine alacak şekilde yorumlamış ve 1989 yılında verdiği karara atıfla başörtüsünün Anayasa'ya aykırı olduğu, dolayısıyla Ek 17'nin başörtüsü dışındaki kılık ve kıyafetler için serbesti getirdiği sonucuna ulaşmıştır. Parlamentonun bu yorumu geçersiz kılmaya yönelik anayasa değişikliğinden sonra artık Ek 17'nin serbestlik sağladığı kılık ve kıyafetlere başörtüsünün de dahil olduğu kuşkusuzdur. İkincisi, Ek 17 olmasa bile, Anayasa Mahkemesi'nin ifadesiyle kendisi de bir kanun olan Anayasa'nın özellikle temel haklara ilişkin hükümleri doğrudan uygulanma kabiliyetine sahiptir. 'Özgürlük kural, sınırlama istisnadır' ilkesi gereği şuan üniversitelerde başörtüsü veya türbanı yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte özgürlüğe yönelik bir sınırlama getireceği için üniversitelerde kılık kıyafet yasaklayan bir kuralın, Anayasanın 13. Maddesi gereğince temel hak ve özgürlükler ancak kanunla sınırlanabileceği için, kanunla tesis edilmesinin gerektiği, bu şekilde düzenleme yapılmadığı için kılık kıyafetin serbest olduğu yolundaki görüş ise , hukuki açıdan tehlikeli bir düşüncedir; zira, din ve inanç özgürlüğüne ilişkin bir hususun bu tür bir sınırlamaya tabi tutulabilmesi ve temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulması kabul edilebilecek bir uygulama değildir.
Kaldı ki YÖK Kanunu' nun 17. Maddesinde değişiklik yapılması ve bu değişikliğin Anayasa Mahkemesi önüne gitmesi, Anayasa Mahkemesi'nin kanundaki bu değişikliği incelemesi sırasında, Anayasa'nın 10. ve 42. maddelerinde daha önce yapılmış olan değişiklikleri de dikkate alarak yorumlarken yeni yapılan değişikliklerin, kılık ve kıyafet serbestliği getirdiğini, ancak bu serbestliğin başörtüsünü içermediğini ifade etmesi , konuya ilişkin ihtimaller zincirini oluşturmaktadır. Ayrıca başörtüsünün serbest olduğu ifadesini içeren herhangi bir hükmün mevzuatta yer alması, bu temel hak ve özgürlükler kapsamında değerlendirilmesi gereken hususun yine mevzuatta değişikliğe gidilerek yasaklanabileceği gizli anlamını içinde barındırır. Bu sebeple, daha önce de vurgulandığı gibi yalnızca fiili uygulamalara dayanan yasağın, hukuki düzenlemelere malzeme olmaması tercih edilmeliydi, denebilir.
AYM'NİN SON DEĞİŞİKLİKLERİ NASIL DENETLEYECEĞİ MESELESİ
Tarihî Süreç
Anayasa değişikliklerine ilişkin incelemenin nasıl yapılacağı konusu araştırılırken, Türkiye'de anayasal gelişim sürecinin bu konuya ilişkin nasıl bir teknik izlediğinin incelenmesi önem taşır. 1961 Anayasasının 147. Maddesi, Anayasa Mahkemesi'nin sadece kanunların ve TBMM içtüzüklerinin Anayasa'ya uygunluğunu denetleyebileceğini belirtmiş, buna rağmen, Mahkeme anayasa değişikliklerini de denetlemiştir.
Anayasa değişikliklerine ilişkin biri hukuki, diğeri siyasi olmak üzere iki önemli unsur göz önünde bulundurulmaktadır. Anayasa değişikliklerinin de birer kanun olmaları, bunların denetlenmesini gerektirmekle birlikte, kanun değişikliklerinde kriterin anayasa olması sebebiyle denetimin anayasaya göre yapılabilmesi; ancak anayasa değişikliklerinde kriterin bizzat kendisi değiştirileceği için bu denetlemenin neye göre yapılacağının bilinememesi, bu denetimde kanunların denetimine nazaran daha değişik usul ve yöntemlerin izlenmesini gerekli kılmaktadır. Bu durum değişikliğe ilişkin denetlemenin hukuki boyutudur. 1971 yılında, Anayasanın 147. maddesinde bu unsurun göz önünde bulundurulmasıyla yapılan değişiklikle, Anayasa Mahkemesinin anayasa değişikliklerini sadece şekil şartlarına uygunluk bakımından denetleyebileceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin meşruiyetini sadece Anayasadan alması, yasama organı olan TBMM'nin ise meşruiyetini hem Anayasadan hem de seçim yoluyla halktan alması da, Anayasa Mahkemesinin meşruiyetinin yegâne temeli olan Anayasa'ya bağımlılığını tartışılmaz kılmakta ve ona, Anayasa'nın verdiği yetkilerle, belirlediği usullerle gösterdiği görevleri ifa etme zorunluluğu yüklemektedir. Anayasa değişikliği, Mahkeme'nin dayanmış olduğu meşruiyet zemininde yapılan bir değişikliktir; böyle bir değişiklikte söz söyleme bakımından Anayasa Mahkemesi'nin yetkisinin sınırlı olması gerekir. Bu ise meselenin siyaset teorisini ilgilendiren boyutudur.
Daha önce de belirtildiği gibi Anayasa Mahkemesinin Anayasa değişikliklerini de denetlemesi 1971 yılında Anayasa'nın 147. Maddesinde değişikliğe gidilmesi sonucunu doğurmuştur. Ancak denetimin sadece şekle uygunluk bakımından yapılabileceğine ilişkin düzenlemeye rağmen, Anayasa Mahkemesi tutum değiştirmemiş ve Anayasa değişikliklerini, yeni hükmü yok sayarak denetlemeye devam etmiştir. Mahkemenin buna ilişkin gerekçesi kısaca şöyledir: Anayasa'ya göre, devletin şeklinin cumhuriyet olduğu hükmü değiştirilemez ve değiştirilmesi dahi teklif edilemez; cumhuriyet ikinci maddelerde belirtilen nitelikleriyle bir bütündür; o halde cumhuriyetin nitelikleriyle ilgili ikinci maddede yazılı hususlar da değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez; yapılan bir Anayasa değişikliğinin bu maddelere aykırı olması halinde, değiştirilmesi teklif edilemez bir hususta değişiklik yapılmış olacaktır; bir değişikliğin yapılabilir olmasını denetlemek bir şekil denetimidir; o halde Anayasa'da belirtilen cumhuriyetin niteliklerine uygunluk bakımından Anayasa değişikliklerini denetlemek bir şekil denetimidir.
Anayasa Mahkemesi bu dönemde 1961 anayasasının 9. Maddesinde yer alan devletin şeklinin cumhuriyet olduğu ilkesinin değiştirilemeyeceği kuralından hareket ederek, 1. ve 2. Maddeleri ile, 'Başlangıç'ta yer alan Cumhuriyet'in Anayasa'da belirtilen niteliklerinin, Anayasa'nın öteki kurallarından farklı olduklarını ortaya koymuş, bu niteliklerin de değiştirilemeyeceğini belirtmiştir. Yine bu dönemde Anayasa Mahkemesi, Anayasayı değiştirme yetkisine sahip olan TBMM'nin 9. Madde dışında da, yetkisiz olduğu bir çeşit 'Anayasa üstü normlar' oluşturabilmişti. Bu bakımdan, Anayasa Mahkemesinin bu kararları ile Anayasal düzenlemeyi değiştirici ve giderek kurucu bir işlev yaptığı gözlemlenmiştir.
Bu konuda kesin çözüm 1982 Anayasasının 148. Maddesinde, Anayasa Mahkemesinin keyfi tutumuna son vermek amacıyla yapılan değişiklikle belirlenmiştir. Hüküm şu şekildedir: "Anayasa Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü'nün Anayasa'ya şekil ve esas bakımlarından uygunluğunu denetler. Anayasa değişikliklerini ise sadece şekil bakımından inceler ve denetler... Kanunların şekil bakımından denetlenmesi, son oylamanın, öngörülen çoğunlukla yapılıp yapılmadığı; Anayasa değişikliklerinde ise teklif ve oylama çoğunluğuna ve ivedilikle görüşülemeyeceği şartına uyulup uyulmadığı hususları ile sınırlıdır." Bu madde Anayasa Mahkemesinin sadece şekil denetimi yapabileceğinin, ayrıca bu denetimin 1982 Anayasası öncesinde olduğu gibi Anayasanın değiştirilmesi teklif dahi edilemez maddeleri üzerinden yapılamayacağının kanıtıdır.
Görüldüğü gibi, Anayasa değişikliklerinin denetimine ilişkin 1961 Anayasasından 1982 Anayasasına dek gelinen süreç dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin, 10. ve 42. Maddelerinde yapılmış olan değişikliğin iptaline ilişkin istemi sadece şekil yönünden, yani teklif ve oylama çoğunluğu ile ivedilikle görüşülme yasağına uyulup uyulmadığı açısından denetleyebileceği sonucuna varılmaktadır. Mahkeme 1987 ve 2007 yıllarında verdiği kararlarda da iptal denetiminin bu üç hususla sınırlı olduğunu, bunun dışında şekil denetimi yapmaya yetkili olmadığını belirtmiştir.
İçerik bakımından bir denetleme beklentisi, Anayasa Mahkemesinin 1961 anayasası döneminde yaptığı yorumu dikkate alarak hareket etmesinin umulduğunu gösterir ki, süreç içerisinde Anayasa maddelerinin değiştirilmesine ilişkin yapılan yeni düzenlemelerin, bu konudaki yetki sınırının aşılmasını engellemeye yönelik oldukları son derece açıktır. Mustafa Şentop'a göre denetim sınırlarına ilişkin düzenlemeye rağmen, hala Anayasa Mahkemesi şekil denetiminin sınırlarını belirler demek, "aslında anayasa manayasa yok, sadece Anayasa Mahkemesi var" demek anlamına gelecektir. O zaman ise, "madem anayasa yok, Anayasa Mahkemesi nasıl var olabilir?"sorusu ortaya çıkacaktır; zira Anayasa Mahkemesi'nin varlığı sadece Anayasa'ya dayanmaktadır.

Dipnotlar:

1"Sanal Yasak'tan 'Gerçek Yasak'a Gerileme mi"-Yargıtay Onursal Başkanı Prof. Dr. Sami SELÇUK-Radikal Gazetesi-04.02.2008
2 "Sayın Rektörler, Gerekçeleri Buyurmazlar ve Bağlamazlar" -Yargıtay Onursal Başkanı Prof. Dr. Sami SELÇUK-Radikal Gazetesi-20.02.2008
3 "Yüksek Öğretim Kurumlarında Gerçekleştirilen Başörtüsü Yasağının Hukuki Değerlendirilmesi-Av. Fatma BENLİ – Ak-der Raporu
4 "Sanal Yasak'tan 'Gerçek Yasak'a Gerileme mi"- Yargıtay Onursal Başkanı - Prof. Dr. Sami SELÇUK – Radikal Gazetesi – 04.02.2008
5 "'Sanal Yasak'tan 'Gerçek Yasak'a Gerileme" – Yargıtay Onursal Başkanı – Prof. Dr. Sami SELÇUK - Radikal Gazetesi – 04.02.2008
6 Plasebo, etken madde içermeyen ilaç formlarını hastaya gerçek ilaçmış gibi verme işlemini ifade eden tıbbi terimdir.
Plasebo etkisi, hastaların plasebo işlemi sonrasında tedavi gördükleri inancıyla iyileşme göstermeleridir.
7 "Anayasa Mahkemesi Ne Yapabilir" – Prof. Dr. Zühtü ARSLAN – Zaman Gazetesi – 26.02.2008
8 "Sanal Yasak'tan 'Gerçek Yasak'a Gerileme mi" – Yargıtay Onursal Başkanı – Prof. Dr. Sami SELÇUK – Radikal Gazetesi – 04.02.2008
9 "Sayın Rektörler Gerekçeler Buyurmazlar ve Bağlamazlar" – Yargıtay Onursal Başkanı – Prof. Dr. Sami SELÇUK – Radikal Gazetesi – 20.02.2008
10 "Başörtüsü ile ilgili Anayasa Değişikliği ve Uygulaması Raporu" – Av. Yasin ŞAMLI – Hukukçular Derneği Başkan Yardımcısı 01.03.2008 - İstanbul
11 "Başörtülü Kamu Hizmeti Verilemez' Demek Ayrımcılıktır-1" – Doç. Dr. Bekir Berat ÖZİPEK – Zaman Gazetesi – 02.11.2007
12 "Başörtülü Kamu Hizmeti Verilemez' Demek Ayrımcılıktır-1" - Doç. Dr. Bekir Berat ÖZİPEK – Zaman Gazetesi – 02.11.2007
13 "Başörtülü Kamu Hizmeti Verilemez' Demek Ayrımcılıktır-1" - Doç. Dr. Bekir Berat ÖZİPEK – Zaman Gazetesi – 02.11.2007
14    "Anayasa Mahkemesi Ne Yapabilir" – Prof. Dr. Zühtü ARSLAN – Zaman Gazetesi – 26.02.2008

15     "Anayasa Mahkemesi Son Değişiklikleri Nasıl Denetleyecek" – Doç. Dr. Mustafa ŞENTOP – Zaman Gazetesi – 13.02.2008

16 "Yasağı Kaldırırken Son Hatırlatma" – Doç. Dr. Mustafa ŞENTOP – Zaman Gazetesi – 06.02.2008
17 "AK Parti MHP Anlaştı' Siyaset Nihayet İnisiyatif Alıyor" – Doç. Dr. Mustafa ŞENTOP – Zaman Gazetesi – 25.01.2008
18 "AK Parti MHP Anlaştı' Siyaset Nihayet İnisiyatif Alıyor" – Doç. Dr. Mustafa ŞENTOP – Zaman Gazetesi – 25.01.2008
19 "Başörtüsü ile İlgili Anayasa Değişikliği ve Uygulaması Raporu" – Av.Yasin ŞAMLI – Hukukçular Derneği Başkan Yardımcısı – 01.03.2008 - İstanbul
20 "AK Parti MHP Anlaştı' Siyaset Nihayet İnisiyatif Alıyor" – Doç. Dr. Mustafa ŞENTOP – Zaman Gazetesi – 25.01.2008
21 "Üniversitelerde Kılık Kıyafeti Yasaklayan Bir Kural Var mı" – Doç. Dr. Yusuf Şevki HAKYEMEZ – Zaman Gazetesi – 27.02.2008
22 "Üniversitelerde Kılık Kıyafeti Yasaklayan Bir Kural Var mı" – Doç. Dr. Yusuf Şevki HAKYEMEZ – Zaman Gazetesi – 27.02.2008
23 "Yasağı Kaldırırken Son Hatırlatma" – Doç. Dr. Mustafa ŞENTOP – Zaman Gazetesi – 06.02.2008
24 "Anayasa Mahkemesi Son Değişiklikleri Nasıl Denetleyecek" – Doç. Dr. Mustafa ŞENTOP – Zaman Gazetesi – 13.02.2008
25 "Anayasa Mahkemesi Son Değişiklikleri Nasıl Denetleyecek" – Doç. Dr. Mustafa ŞENTOP – Zaman Gazetesi – 13.02.2008
26 "Anayasa Hukuku Genel Esaslar" – Prof. Dr. Erdoğan TEZİÇ – Beta Basım – 9. Bası – Eylül 2004
27 "Anayasa Mahkemesi Ne Yapabilir" – Prof. Dr. Zühtü ARSLAN – Zaman Gazetesi – 26.02.2008
28 "Anayasa Mahkemesi Son Değişiklikleri Nasıl Denetleyecek" – Doç. Dr. Mustafa ŞENTOP – Zaman Gazetesi – 13.02.2008

Makalenin 2. bölümünü okumak için aşağıdaki linke tıklayınız:

http://www.dunyabulteni.net/news_detail.php?id=37700

Makalenin 1. bölümünü okumak için aşağıdaki linke tıklayınız:

http://www.dunyabulteni.net/news_detail.php?id=37466