Sayın rektörler, gerekçeleri buyurmazlar ve bağlamazlar!

Hukuka aykırı olarak, gerekçenin bağlayıcı olduğu sanısıyla başörtüsü yasağı getiriliyor. Sayın rektörler, bugüne dek yanlış bir sanının katı bir önyargıya dönüşmesine göre karar verdiniz. Yasama organını Anayasa değişikliğine zorladınız. Lütfen bilginizi, uygulamanızı gözden geçiriniz. Unutmayınız, gerekçeler buyurmaz, sadece görüş bildirirler

A-Ön açıklama:
1-Bir yargı kararı, asla bir teorem değil, gelişen bir sürecin ürünüdür. Bu ürün, yani kesinleşmiş karar, hukuk dünyasına yeni bir norm armağan etmez; yani yaratıcı değildir. Sadece uyuşmazlık konusunda hukukun ne dediğini söyler (juris dictio); yani saptayıcıdır.
2-Her yargı kararı, mantıksal ve hukuksal bir yapıttır, kural olarak iki kesimden oluşur. Bu kesimleri, Türk hukuku kara Avrupa hukuku çevresine girdiğinden sırasıyla Almanca, Fransızca, İspanyolca, İtalyanca ve Portekizce karşılıklarını ayraç içinde vererek, hukuk terimleriyle -ki son üç dilde kimi terimlerin yazılışı aynıdır-
birlikte açıklamak istiyorum:
a-Gerekçe (Urteilsgründe/Entscheidungsgründe, motivation, motivación, motivazione, motivação). Gerekçe, bir ya da birçok nedenceye (Begründung, motif, motivo) dayanır.
Gerekçe, bu sonuca nasıl ulaşıldığını gösteren mantıksal ve hukuksal nedenceleri içerir; yargının demokratik denetimini sağlar, tartışmacı demokrasinin güvencesidir. Hukukun üstünlüğü sürecinde eşsiz bir fetihtir.
Bu nedenle salt hukuksal ve doyurucu olmak zorundadır.
b-Hüküm fıkrası (Urteilsformel, dispositif, dispositivo). Hüküm fıkrası, ulaşılan sonuçtur; nedencelerin bileşkesidir.
c-Ayrımın önemi:
aa-Ontolojik açıdan: Kural olarak her yargı kararının bir gerekçesi olmak gerekir (Anayasa, m. 141/3, 153). Ancak ayrıksı olarak kimi zaman bir yargı kararının gerekçesi olmayabilir de. Sözgelimi, jürili mahkeme kararları böyledir. Çünkü, halkın temsilcisi olan jüri, halk adına karar verir. Halk ise halkı denetleyemez. Ancak bizde jüri sistemi yoktur.
Buna karşılık, altını çizerek belirteyim ki, her kararın ayrıksız bir hüküm fıkrası kesinkes vardır.
bb-Denetim açısından: Salt gerekçede bulunan ve çelişen fazladan/gereksiz nedenceler kararda sakatlık doğurmazlar. Ancak, bunlar gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişmeye yol açmışlarsa, karar sakattır.
cc-Yargısal kararın gücü, kesinliği ve bağlayıcılığı açısından: Yargısal kararın yalnızca hüküm fıkrası kesindir/bağlayıcıdır. Konumuzla sıkı sıkıya ilişkili bulunduğundan bunu daha yakından inceleyelim.
B-Yargısal kararın kesinlik ve bağlayıcılığının hüküm fıkrasına özgülenmesinin;
1-Nedenleri:
a-Bir uyuşmazlığın çözümü konusunda yargı organı son sözünü sadece hüküm fıkrasında söyler.

b-İşte bu yüzden davayı açan(lar)ın çabaları ve davanın amacı, hüküm fıkrasına ulaşmaktır.
c-"Hüküm fıkrasıyla zorunluluk ilişkisi içinde bulunan nedenceler de kesin ve bağlayıcı olmalı" görüşüne dahi karşı çıkılmış ve şöyle denmiştir: "Kesinlik ve bağlayıcılığın hüküm fıkrasıyla sınırlandırılması, hukuksal güvenlik için kaçınılmazdır".

d-Hüküm fıkrasına özgülenen bağlayıcılığı yumuşatan şu görüş de yerindedir: Bu kesinlik/bağlayıcılık, hüküm fıkrasının her zerresini/noktasını kapsamaz. Çünkü, kimi zaman hüküm fıkrasında davaya konu olmayan noktalara bile yer verilmektedir. Hüküm fıkrasında yer almaları, bunlara elbette kesinlik ve bağlayıcılık gücünü kazandıramaz.
e-Eğer gerekçe bağlayıcı olsaydı, "bir yargıcın bir başka yargıca karşı bağımsızlığı ve yargıçların kimseden buyruk almayacakları ilkeleri" de örselenirlerdi. Oysa, kesinleşen bir hükmün gerekçesi, herkes ve bir başka yargıç için, sadece bir görüş düzeyinde ve niteliğindedir. Değerlendirilir, yararlanılır (Türk Yurttaşlar (Medeni) Yasası, m. 1/3), ama kimseyi bağlamaz.

2-Sonuçları:
a-Hukukta her istek bir davadır. Eğer hüküm fıkrası, kimi isteklerde susmuş ve karar bu durumuyla kesinleşmiş ise, susulan isteklerde kesinlik yoktur.
b-Temyiz, hüküm fıkrasına karşı yapılır. Salt gerekçeye yönelik temyiz isteği kabul edilemez. Çünkü gerekçe kesin ve bağlayıcı olmadığından, böyle bir istekte bulunmakta hukuksal yarar yoktur.

c-Kararın hüküm fıkrasıyla çatışmayan, ama gerekçesiyle çatışan bir davanın açılması, "aynı konu ya da eylem hakkında iki kez dava açılamaz kuralı"yla çelişmez.

Dahası, Anayasamız bile, iptalin reddi kararının üzerinden on yıl geçtikten sonra aynı yasa hükmünün iptali için bile dava açılabileceğini benimseyerek, hüküm fıkrasıyla ilgili bağlayıcılığı dahi yumuşatmıştır (m. 152/son).
İşte bu yüzden bütün hukuk sistemlerinde ve bu arada İslam hukukunda 'İçtihat ile içtihat nakzolunmaz' ('Görüş, görüşü çürütmez'. Mecelle, m. 16) denilmiş, aynı konudaki farklı içtihatlardan birini yeğleyerek işlem yapılması benimsenmiştir. Yine 'içtihadın hükmü, galib-i zandır', yani içtihadın ulaştığı yargı, bir sanının üstün gelmesidir, denilerek bir yargısal kararın yanlış olabileceği, değişebileceği, ancak öncekini çürütmeyeceği ileri sürülmüştür.
d-Mantık şöyle der: "Çelişenler birbirlerini yok ederler". Bu kural, yargının verdiği kararlarda da geçerlidir. Çelişen nedenceler de birbirlerini karşılıklı olarak yok ettiklerinden, gerekçenin o bölümü ortadan kalkar. Böyle bir durum kural olarak bozma nedenidir. Ancak bu nedenceler, fazladan, gereksiz, sonuca etkisiz, varsayıma dayalı iseler bozma nedeni sayılmazlar. Yeter ki, çelişen bu nedenceler gerekçede yer alsınlar; çelişme hüküm fıkrasıyla gerekçe arasında olmasın.

Demek, bir yargısal kararın gerekçesinde çelişen nedenceler bulunabiliyor. Hukuk da bunu benimsiyor, benimsemek zorundadır da. Zira bu bir gerçektir. Peki bunlardan hangisi bağlayıcı olacaktır? Hiçbiri.
Görülüyor ki, bu gerçek, aslında hem neden, hem de sonuçtur.
e-Eğer gerekçe bağlayıcı olsaydı, herkesin işini gücünü bırakıp kararların gerekçelerini öğrenmeleri gerekirdi. Bu ise, işin doğasına aykırı ve bunaltıcı olurdu; yargıçlar yönetimine (juristokrasi, dikastokrasi) yol açardı.
Hukukta, "ceza yasalarını bilmemek özür sayılmaz" diye bir kural vardır (T. Ceza Yasası, m. 4). Bu kural bile günümüzde eski katılığını yitirmiştir (T. Ceza Yasası, m. 30/4); yumuşamıştır. Ama "gerekçeyi bilmemek özür sayılmaz" (?!) diye bir kural yoktur, olamaz da.
C-Karşı görüşler:

1-Kimi hukukçular, Anayasa Mahkemesi'nin (AYM) kararlarında gerekçe zorunlululuğuna yaslanarak, gerekçelerinin de bağlayıcı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Oysa bu zorunluluk bütün mahkemeler için söz konusudur (Anayasa, m. 141/3). Eğer onlar bağlayıcı değilseler, AYM kararlarının bir ayrıcalığı mı var?
2-AYM de böyle kararlar vermiştir, geçmişte (24.8.1988, 11/11; 27.5.1999, 58/19). Bu kararlar, bilimsel temelden yoksun birer fantezidirler. Çünkü, kesinlik/bağlayıcılık konusu, AYM'nin görev alanına girmez, giremez. Bilimin çözeceği alana girer. Bu yüzden söz konusu kararlar, yetki aşımıyla sakattırlar. İster misiniz Yüce Mahkeme, erkler ayrılığının değil, erkler birliğinin demokrasiye daha uygun olduğu hakkında da bir karar versin?
Peki bu görüşler, hüküm fıkrasında yer alsalardı, bağlayıcı mı olacaklardı? Hayır. Yukarıda değindim. Kesinlik/bağlayıcılık, hüküm fıkrasının her zerresini/noktasını kapsamaz. Özellikle davaya konu olmayan bu tür noktalar, kesinlik ve bağlayıcılık gücünü kazanamazlar.
D-Gelelim sonuca:
1-AYM'nin başörtüsü/türban kararlarının gerekçelerinin özü ve sonuçları şunlardır:
a-Laik bir düzende dinsel bir hüküm, hukuk hükmüne dönüştürülemez. 1988'de dönüştürülmüştür. 1989'da da o hüküm iptal edilmiştir. Artık aynısı getirilemez. Kararın bağlayıcı olan kesimi, işte bu hüküm fıkrasıdır.
Yasama organı, bu karar uyarına dinsel bir normu, laik bir hukuk normu olarak düzenleyemeyecektir.

b-AYM, yasaklayıcı olsun ya da olmasın, yeni bir hüküm/norm yaratmamıştır. Zaten yaratamazdı. Sadece bir durumu saptamıştır, o kadar.
2-Konuyu din ve vicdan özgürlüğü (m. 9) açısından inceleyen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ise, türban yasağına ilişkin müdahalenin bulunduğu varsayımından yola çıkarak, Türk hukukunda bunun yasal dayanağının bulunduğunu (Daire, n. 81, Büyük Daire, n. 98), amacın meşruluğunu (Daire, n. 83, 84, Büyük Daire, n. 99) saptadıktan sonra, demokratik toplumda gerekli mi sorusuna şu yanıtı vermiştir: Bu sorun, hukuksal değil, olaysaldır. Müdahale gerekli olabilir. Bu gerekliliği, olay(lar)a daha yakın olan ulusal yargı organları, gereksinmeleri ve koşulları gözeterek, Strasbourg yargıçlarına göre, daha iyi takdir ederler. Hukukta, takdir açısından, daha iyi konumda bulunan yargı organının takdiri, daha kötü konumdaki yargı organının takdirine üstün tutulur. Bu nedenle Türk yargı organlarının takdirlerine saygı gösterilmek gerekir (Daire, n. 99-102, 108-114, Büyük Daire, n. 109-121). Dolayısıyla, yönetim böyle bir müdahalede bulunabilir.
Lütfen dikkat ediniz. AİHM, kararlarında ısrarla, emir kipi kullanmıyor, yapabilmek, edebilmek gibi yeterlilik fiili kullanıyor.
Demek, AİHM de yeni bir norm ve yasak yaratmıyor. Sadece bir saptama kararı veriyor.

Her iki Mahkemenin zaten yasak getirme yetkileri yok.
Son çözümlemede hukukun dediği şudur: Koşullara bağlı olarak, bir üniversite yönetimi, türbana yasak getirebilir de, gitermeyebilir de. Takdir, yönetimindir. Getirirse, bu yasak, hukuka aykırı değildir.
Demek, bir yanlış algılama ve uygulama var. Hukuka aykırı olarak, gerekçenin bağlayıcı olduğu sanısıyla başörtüsü yasağı getiriliyor.
Sayın rektörler, bugüne dek yanlış bir sanının katı bir önyargıya dönüşmesine göre karar verdiniz. Yasama organını Anayasa değişikliğine zorladınız.
Lütfen bilginizi, uygulamanızı gözden geçiriniz. Unutmayınız. Gerekçeler buyurmaz, sadece görüş bildirirler.

Uyup uymamak koşullara göre sizin takdirinizdedir.
Takdirinizi ılımlı/anlayışlı/bilgece kullanırsanız, ülkeyi yersiz ayrışmalardan, üzücü çatışmalardan kurtarabilirsiniz.
Bu, sizin elinizdedir.
 
Kaynak: Radikal